¿Quién controla al Gobierno?

Hace unos días, en una comida, me preguntaban que, en una democracia, cómo se controlaría a un Gobierno que decidiera saltarse la ley.

En teoría, la respuesta es sencilla. El control político se ejerce por el Parlamento y por la ciudadanía, que emite su juicio final a través de elecciones periódicas. Este control de la ciudadanía está mediatizado por la visión que recibe de las actuaciones del Gobierno y de la oposición a través de los medios de comunicación (y ahora de todo el conglomerado de Internet). El control de la legalidad de la actuación del Gobierno se lleva a cabo por el Poder Judicial.

Sobre el papel, el esquema es simple; pero la realidad es más compleja. Todo poder se resiste a ser controlado ya que ve los límites como obstáculos innecesarios frente a lo que debe hacerse. En esta tensión, suelen aparecer resquicios que debilitan los controles.

En este post sólo me voy a referir al control por el Poder Judicial de la actuación del Gobierno, es decir, al control de legalidad. En los países de la Europa continental, ese control se atribuye a jueces especializados: los jueces de lo contencioso-administrativo. A diferencia del sistema anglosajón en el que el control lo realizan los propios jueces civiles, que deciden también los pleitos entre particulares.

La intensidad del control judicial del Ejecutivo ha evolucionado en los últimos 30 años. El cambio más interesante tiene que ver con el control de los llamados actos políticos del Gobierno.

La teoría del móvil político se reconoció explícitamente por primera vez en 1822, en el arrêt Lafitte del Consejo de Estado francés (al que siempre hemos mirado con admiración y sentimiento de inferioridad), que consideró incontrolables los actos políticos; en España arraigó esa tesis y, hasta bien entrados los años 90, los jueces se quitaban de encima los asuntos más peliagudos desde un punto de vista político, afirmando que esas cuestiones eran de la competencia exclusiva del Gobierno y no eran judicialmente fiscalizables.

Sin embargo, todo cambió desde un famoso caso de los años 90, en el que el Gobierno se había negado a desclasificar determinados documentos. Entonces el Tribunal Supremo cambio de criterio y dijo que, incluso en los actos políticos, había elementos reglados que podían controlarse por los tribunales. Es decir, en el acto político hay una parte de la decisión que puede considerarse discrecional y que no afecta al mundo de lo jurídico sino al de lo político: el Gobierno debe poder decidir desde criterios políticos cómo afrontar determinadas situaciones y esa decisión incumbe al Gobierno, ya que los jueces no pueden dirigir el país. Pero en esa decisión política también hay elementos determinados por la ley y que deben respetarse por el Gobierno. Son los elementos reglados: singularmente, el respeto a los procedimientos y a los fines que justifican la decisión.

Aunque no siempre es fácil delimitar qué parte de la decisión del Gobierno es política y cual está sujeta a Derecho y es controlable por los Tribunales, hoy en día nadie discute que, en general, los actos políticos son recurribles y así se ha recogido expresamente en la vigente Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En este sentido, el Tribunal Constitucional afirma que no existen espacios de actuación del Gobierno o la Administración que no sean judicialmente controlables. Y en esa línea van las leyes de transparencia que tratan de clarear ámbitos antes reservados.

Sin embargo, al mismo tiempo que se ha ido ampliando el objeto del control, la jurisprudencia ha ido reduciendo los sujetos que pueden llevar al Gobierno ante los tribunales. Dicho de otro modo, nadie duda de que todos los actos políticos son controlables; pero en un buen número de casos podría no haber nadie legitimado para cuestionar esos actos ante los tribunales. Con lo cual el resultado sería el mismo al que se llegaba con la doctrina del arrêt Lafitte: existirían espacios de la actividad política que no podrían controlarse por los tribunales.

En una jurisprudencia discutible, el Tribunal Supremo ha declarado que sólo están legitimados para recurrir quienes tienen un interés legítimo, entendido como que el resultado del pleito pueda beneficiarles directamente, otorgándoles una concreta ventaja en su esfera jurídica. El simple interés en la legalidad de la actuación del Gobierno no es suficiente para estar legitimado.

Esto quiere decir que buena parte de los actos políticos del Ejecutivo en la práctica no son recurribles por nadie, ya que pueden afectar a la generalidad de la ciudadanía, pero a nadie directa e inmediatamente. Por ejemplo, ¿a quién afecta directamente el nombramiento de la vicepresidenta tercera como miembro de la Comisión del CNI? Objetivamente sería recurrible, pero subjetivamente nadie podría hacerlo, por lo que seguiría habiendo espacios de la actividad política en la que los tribunales jamás podrían entrar.

En un Estado de Derecho que se precie no pueden existir ámbitos en los que no se controle el sometimiento a la ley de la actuación de los poderes. Para evitarlo hay dos caminos que deben recorrerse en paralelo. Primero, la jurisprudencia debe ampliar la legitimación cuando exista ese interés difuso que afecte a la ciudadanía, pero a nadie en concreto. Segundo, ha de avanzarse en una mayor independencia del Ministerio Fiscal, que es el órgano al que constitucionalmente se le encomienda la defensa de la legalidad ante los tribunales. Con su actual Estatuto no cabe pensar en una Fiscalía que recurra los actos políticos del Gobierno.

Mientras esto no ocurra, a la pregunta del principio del post tendría que contestar que depende: hay casos en que una decisión ilegal del Gobierno puede no ser controlada por los tribunales. Y creo que esta respuesta dejaría perplejos a muchos.